Há vinte e um anos, após as recomendações da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, o Foreing Corrupt Practices Act (FCPA), ou Lei de Práticas de Corrupção no Exterior, em tradução literal, foi atualizado. Medidas para deter, prevenir e combater a corrupção de agentes públicos foram reivindicadas e se estabeleceu que as pessoas, físicas e jurídicas, que atuam em território dos Estados Unidos, estão submetidas ao FCPA.

Este grupo se classifica da seguinte maneira: (i) empresas que possuem títulos nos EUA; (ii) o cidadão, nacional ou estrangeiro; (iii) empresa nacional ou estrangeira que seja responsabilizada por qualquer ato que promova suborno nos Estados Unidos; (iv) um terceiro ou agente que atue em nome da companhia – estão todos proibidos de subornar ou oferecer promessas que envolvam corrupção a funcionários públicos, partidos políticos ou candidatos; com a finalidade de adquirir, manter ou direcionar negócios obtendo vantagens impróprias.

É importante destacar que não são consideradas como prática de suborno apenas os pagamentos realizados em dinheiro. Também incluem ações como presentear ou prometer algo de valor (viagens, bolsa de estudos, eletrodomésticos, descontos em impostos, empregos futuros, benefícios em seguros) ou qualquer outra forma de serviço, no qual um benefício será recebido. A intenção de corrupção é definida quando o propósito do pagamento é obter ou influenciar uma ação ou decisão, que resulte na retenção de negócios ou na obtenção de uma vantagem indevida.

Após esta breve explicação a respeito do FCPA, retorno ao quarto grupo descrito acima, que menciona que há a provisão sobre a responsabilização das empresas de atos cometidos por terceiros. Ainda de acordo com a lei estadunidense, é ilegal oferecer ou realizar um pagamento a um terceiro, incluindo a desconsideração consciente e a ignorância deliberada, em outras palavras, as empresas não podem alegar desconhecimento da atividade desempenhada pelo terceiro, alegando que não tinham conhecimento de que um pagamento foi utilizado indevidamente.

Com o objetivo de minimizar este risco, a condução de Due Diligence se torna o meio para conhecer o terceiro, sendo considerada pelo FCPA Resource Guide uma das principais ferramentas para minimizar a violação ao FCPA.

As análises são baseadas em informações adquiridas por meio de buscas realizadas em bases de dados públicas e privadas, complementadas por meio do preenchimento de formulários de pesquisas que conflitem as atividades prestadas pelo terceiro e as atividades nas quais a empresa contratante possui conhecimento. Além de obter informações atuais, a condução da Due Diligence também permite conhecer e analisar o histórico deste terceiro e saber se este possui relação com algum agente público ou se possui em seu background envolvimento em casos de corrupção, fraudes ou outros atos ilícitos, nos quais a empresa contratante precisa estar ciente.

Também de acordo com o FCPA Resource Guide, embora o grau de profundidade da Due Diligence varie de acordo com o propósito, o país e a natureza da transação, bem como com o histórico da relação com o terceiro, três princípios orientam os objetivos da condução:

  • Compreender as qualificações e as associações do terceiro, incluindo sua reputação empresarial;
  • Compreender o papel e a necessidade da contratação do terceiro e garantir que os termos do contrato descrevem especificamente os serviços a serem executados;
  • Acompanhar regularmente a relação estabelecida com o terceiro, executando periodicamente a Due Diligence e exercendo o direito de auditoria junto a este terceiro.

Acrescento também que a realização de Due Diligence se faz necessária quando houver doações e pagamentos de patrocínio, sendo o principal objetivo garantir o real uso da verba e de seu direcionamento.

Embora neste artigo abordemos a questão perante o ponto de vista do FCPA, ressaltamos que outras leis anticorrupção, como o U.K Bribery Act (2010) e a Lei Brasileira Anticorrupção (2014), também consideram o fato de que a pessoa jurídica é considerada responsável por atos corruptos realizados por meio de intermediários.

Por fim, é sabido por todos que participam das operações de uma companhia – incluindo nesta questão os pontos de vista estratégicos e aqueles nos quais só quem “está dentro da operação” consegue dimensionar – que aderir aos mecanismos que tornem as relações transparentes e éticas, demandam empenho e alto nível de conscientização perante as atitudes empregadas e que dependerá das empresas e de seus representantes, a mudança na qual todos nós aguardamos.

De um modo otimista, espera-se que a prática da Due Diligence, ou da aplicação de qualquer outra ferramenta que apoie a integridade das empresas, não seja utilizada apena com o objetivo de cumprir os programas de integridade ou reduzir valores de possíveis sanções aplicadas, mas que sejam utilizadas com o objetivo de garantir a conduta ética, culturalmente, no ambiente corporativo.